?“半推半就”到底是不是强奸？
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关于“半推半就”的说法 ， 最早来源于1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（简称《解答》） 。 该《解答》认为：有的妇女与人通奸 ， 一旦翻脸 ， 关系恶化 ， 或者事情暴露后 ， 怕丢面子 ， 或者为推卸责任、嫁祸于人等情况 ， 把通奸说成强奸的 ， 可以视为“半推半就” ， 如果属于“半推半就” ， 一般不宜按强奸罪处罚 。 不过 ， 这个《解答》现在已经失效 。
尽管《解答》已失效 ， 但并不意味着“半推半就”的情形就已经消失 。 现实生活中 ， 对于“性”这种发生于私密、隐蔽场合的行为 ， 并非总是泾渭分明 ， 因此“半推半就”的情形始终存在着 。
不过 ， “半推半就”到底是不是属于强奸 ， 存在两种截然相反的意见 ， 一种意见认为“半推半就”构成强奸 ， 另一种意见则认为“半推半就”不属于强奸 。
之所以对“半推半就”是否属于强奸会产生争议 ， 既与女性“既就又推”的主观态度有关 ， 也与“到底是推多一点 ， 还是就多一点较难认定”有关 ， 还与缺乏明确的、统一的、周密的认定标准有关 。
事实上 ， “半推半就”到底是不是属于强奸 ， 需要根据具体情况进行分析 。
首先 ， 若与不满十四周岁的幼女发生性关系 ， “半推半就”构成强奸 。我国刑法规定了两种强奸的情形：
第一种是：违背女性的意愿 ， 使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性行为；
第二种是：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系的 ， 即使幼女是自愿的 ， 也属于强奸 。
由此可见 ， 倘若行为人明知女性是不满十四周岁的幼女 ， 仍与其发生性关系 ， 那么无论该幼女是否同意 ， 都构成强奸 。 在幼女“半推半就”的情况下 ， 无论是推多一点 ， 还是就多一点 ， 无疑也构成强奸 。
其次 ， 若不知道女性是不满十四周岁的幼女或者女性不是未满十四周岁的幼女 ， 那么行为人在女性“半推半就”的情况下与其发生性行为是不是构成强奸 ， 需要从发生性关系时女性的认知能力、反抗能力以及未作明确意思表示的客观原因等方面进行认定 。根据我国刑法关于强奸罪的规定 ， 强奸的核心意思是指行为人以暴力、胁迫或者其他方法使女性不敢、不能或者不知反抗 ， 违背女性真实意愿而强行发生性行为 。
万变不离其宗 。 在“半推半就”的情况下 ， 是否构成强奸 ， 可以从以下三个方面进行认定：
01 发生性关系时女性的认知能力：若行为人是在女性缺乏认知能力的情况下与其发生性关系 ， 则可能构成强奸 。若发生性关系时 ， 女性是精神病患者或因醉酒等原因而处于神志不清的状态等 ， 由于她们对性行为缺乏认知能力 ， 那么这种情况下的“半推半就”就可能构成强奸 。
02 发生性关系时女性的反抗能力：若行为人与女性发生性关系 ， 女性没有反抗是因为不知反抗、不敢反抗或者不能反抗 ， 则半推半就可能构成强奸 。行为人与女性发生性关系时 ， 女性没有反抗 ， 并不能推定女性就是同意 。 这需要对女性没有反抗的原因是不是由于不敢反抗、不能反抗或者不知反抗进行认定 。
比如 ， 行为人若与处于醉酒状态或者昏迷状态的女性发生性关系 ， 女性就会因神志不清或者丧失意识而不知道反抗；
又比如 ， 若行为人采取的暴力、胁迫手段的激烈程度致使女性产生反抗可能遭遇更大伤害的风险预估心理 ， 从而放弃了反抗 ， 那么女性没有反抗或许就属于不敢反抗的情形；
再比如 ， 若女性因体态弱小、患有疾病等自身身体状况或者被捆绑等原因导致没有进行反抗 ， 这则属于不能反抗的情形 。
03 发生性关系时女性未作明确意思表示的客观原因：若是因为案发时的环境、女性的身体状况、行为人的人数多等原因导致女性不敢明确作出拒绝的意思表示或者不具备作出明确的意思表示的能力 ， 则半推半就也可能构成强奸 。比如 ， 案发时的环境是封闭的空间 ， 且地处偏僻 ， 导致女性不具备呼救的条件；或者女性是聋哑人 ， 不具备明确表达意思的能力；或者行为人的人数多 ， 导致女性产生害怕心理而不敢作出拒绝的意思表示等 ， 都属于女性未作出明确意思表示的客观原因 。 如果存在导致女性不敢作出明确的意思表示或者不具备作出明确意思表示的能力的客观原因 ， 那么就不能推定为女性对性关系默示的同意 ， 相反应当作出违背女性意志的认定 。
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