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【简要案情】闫某与丈夫婚后生育三女一子 ， 闫某和邻居方某成为情人并保持不正当男女关系 。 方某、闫某为能长期一起生活 ， 预谋杀害闫某丈夫并制订计划 ， 商定由方某准备作案工具橡胶锤 ， 闫某寻找机会 ， 将丈夫杀害后对外称其因病死亡 。
阅读提示：本文旨在说明杀人行与伤害行为、杀人故意与伤害故意、违法层面的共犯理论、正犯与帮助犯、事前共谋的共同犯罪与事前无共谋的共同犯罪 。
凌晨3时许 ， 闫某待丈夫熟睡后给方某发送了信息 ， 方某持事先准备好的两把橡胶锤来到闫某家门外蹲守 。 闫某借上厕所之机打开屋门 ， 带方某进入屋内 ， 接过方某手中的一把橡胶在熟睡中的丈夫头部击打两下 ， 方某亦持橡胶锤在闫某丈夫头部击打 。
闫某丈夫醒后奋力反抗呼救 ， 方某便跳上土炕骑跨在他身上掐其脖颈 ， 二人随后撕打到地面 ， 方某继续掐捏其脖颈 ， 闫某又用手、衣物堵塞其口鼻 。 闫某丈夫挣脱跑到屋外院中 ， 方某追来将其按倒在地继续掐捏其脖颈 。 因闫某丈夫的大哥居住在隔壁 ， 闻讯赶来阻止 ， 方某、闫某先后逃离现场 。 经鉴定 ， 闫某丈夫损伤程度属轻伤二级 。
以下结合案例 ， 展开分析讨论 ， 敬请指正 。
一审法院判决方某与闫某犯故意杀人罪 ， 分别判处有期徒刑十年本案 ， 法院认定方某与闫某犯故意杀人罪（未遂） ， 系共同犯罪 。
关于共同犯罪 ， 目前 ， 我国刑法理论及实务中尚存主客观相统一的共犯理论与违法层面的共犯理论 ， 这里只讨论违法层面的共犯理论 ， 该理论认为 ， 共同犯罪只解决违法结果的归属问题 ， 在将违法结果归属于共同犯罪各参与人后 ， 共同犯罪理论就完成了任何 ， 剩下的单个人犯罪一样 ， 根据共同犯罪各参与人各自的主观责任 ， 分别定罪量刑 。
违法层面共犯理论基于行为共同说 ， 只要行为基于概括的意思联络一起实施违法行为就是共同犯罪 ， 不要求行为人事前有共谋 ， 因此 ， 共同犯罪分类之一便是：事前共谋的共同犯罪和事前无共谋的共同犯罪 。 如 ， 王、刘、张三人在烧烤摊吃饭 ， 王某与邻桌男子发生争执继而扭打 ， 刘、张一起上前将男子打倒在地 ， 致男子当场死亡 。 这个案子中 ， 王、刘、张三人形成共同犯罪 ， 但三人每次临时起意 ， 事前并没有共谋 ， 本案就是事前无共谋的共同犯罪 。
本案的事实是：方某、闫某为能长期一起生活 ， 预谋杀害闫某丈夫并制订计划 ， 商定由方某准备作案工具橡胶锤 ， 闫某寻找机会 。 凌晨3时许 ， 闫某待丈夫熟睡后给方某发送了信息 ， 方某持事先准备好的两把橡胶锤来到闫某家门外 ， 两人一起对闫某丈夫实施杀害行为 。
从这一案件事实来看 ， 方某与闫某为事前共谋的共同犯罪 ， 应将杀害闫某丈夫未遂的结果归属于方某与闫某 ， 两人均负故意杀人罪（未遂）的刑事责任 。 根据《刑法》第二百三十二条规定 ， 故意杀人的 ， 处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑 。 另根据《刑法》第二十三条第二款规定 ， 对于未遂犯 ， 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚 。 因此 ， 法院判决方某与闫某有期徒刑各十年 。
方某上诉称 ， 他没有与闫某共同谋杀其丈夫 ， 只是案发前给闫某提供了两把橡胶锤 ， 并没有持橡胶锤击打其丈夫 。 他在共同犯罪中只起次要或辅助作用从案件事实来看 ， 方某与闫某已就杀害闫某丈夫进行计划 ， 两人将计划付诸实施 ， 因此 ， 方某主诉称没有与闫某共谋杀人的理由不成立 。 就本案来说 ， 即使方某与闫某没有事前共谋杀人 ， 只是在当天 ， 方某打电话叫来方某 ， 两人一起杀害闫某丈夫 ， 按照违法层面共犯罪理论 ， 两人也形成共同犯罪 ， 为事前无共谋的共同犯罪 。 因此 ， 方某上诉否认自已与闫某形成共同犯罪的理由不成立 。
共同犯罪从理论上分为正犯、教唆犯和帮助犯 。 正犯是直接实施法益侵犯行为的人 ， 最具可罚性 ， 为主犯；教唆犯是引起正犯犯罪意图的人；帮助犯是在物理上或心理上对正犯起到帮助作用的人 。 正犯因自身的行为具有可罚性 ， 而教唆犯和帮助犯的可罚性从属于正犯行为 。
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