对非典型性强奸案的思考
真实案例一：
【发生关系时，暴力逼女性接受特定姿势是否属于强奸？】2017年2月14日 ， 犯罪嫌疑人陈某经事先通过网络搭识被害人张某后相约至某酒店开房 ， 计划发生性关系 。 两人碰头后一同走至酒店的消防通道内 ， 陈某提出在楼道内就地发生关系 ， 张某拒绝并要求去房间里才行 。 陈某对张某进行拳打脚踢并强行与张某发生了性关系 。 结束后 ， 张某向公安机关报案 。
真实案例二：
2016年2月14日 ， 犯罪嫌疑人林某与被害人黄某经事先通过网络搭识后相约开房发生性关系 。 两人碰头后一同进入酒店房间 ， 黄某要求林某必须使用避孕套否则拒绝发生性关系 ， 但林某坚持不用并拳打脚踢 ， 黄某只好在不使用避孕套的情况下发生关系 。
真实案例三：
2015年2月14日 ， 犯罪嫌疑人张某与被害人赵某经事先通过网络搭识后相约开房发生性关系 。 两人碰头后一同进入酒店房间 ， 张某要求赵某在性交过程中配合其使用某姿势 ， 但赵某觉得不适表示拒绝 ， 张某遂拳打脚踢 ， 赵某只好同意 。
办案心得
我们在实务中遇到的强奸疑难案件 ， 难点往往在于 ， 犯罪嫌疑人的行为确实违背了妇女意志 ， 但违背到了什么程度？这种程度是否足以构成强奸罪？大部分强奸的疑难案件都发生在网上约炮 ， 酒吧“捡尸”（在酒吧等地带走喝醉的女子并与其发生性关系）甚至招嫖的过程中 ， 被害人事先对性行为并不排斥 ， 甚至双方已经达成合意 ， 但是因为外界因素的变化 ， 被害人对性行为的事先承诺发生了变化 ， 那么 ， 这个时候 ， 如何去判断违背妇女意志的程度与定罪的关系呢？
强奸罪 ， 是指行为人违背妇女意志 ， 使用暴力、胁迫或者其他手段 ， 强行与妇女发生性关系的犯罪行为 。 刑法规定强奸罪 ， 保护的法益是妇女的性自主权 。 笔者认为 ， 判断是否违背被害人意志 ， 应当结合被害人的性自主权进行全面考量 。
一、是否违背被害人的性自主权 。 妇女的性自主权 ， 指的是妇女根据自己的意志发生或者不发生 ， 以及如何发生性行为的权利 。 具体来看 ， 性行为的对象、时间、地点、行为方式都属于性自主权的内容 。 案例一中 ， 张某拒绝在楼道发生关系 ， 就属于地点上的性自主权 。 张某对和陈某发生性关系没有异议 ， 但是她的意愿是在私密的房间内 ， 而不是在公共场所 。 在这里需要强调一点 ， 女性的性自主权人人平等 ， 我们不能因为被害人是卖淫人员、身份卑微或者有历史污点等因素去降低对其性自主权的保护 。 在这里 ， 即使张某是一个卖淫女 ， 她也有权利拒绝在消防通道内发生关系 。 刑法面前 ， 人人平等 。
二、违背被害人性自主权的程度 。 正如案例二、三 ， 被害人对性行为的行为方式不认同 ， 进而拒绝发生性行为 。 张明楷老师对于上述两个案例 ， 是从主观故意的角度来解决的 ， 他认为：强奸罪的故意内容是 ， 行为人明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为 ， 会发生侵害妇女的性自主权的结果 ， 并且希望或者放任这种结果的发生 。 因此 ， 女子同意性交以男子使用避孕套为前提 ， 而男子采取暴力、胁迫于段不使用避孕套与妇女性交的 ， 成立强奸罪 。 又如 ， 女子同意与男子在宾馆房间性交 ， 但男子在歌厅强行与女子性交的 ， 也成立强奸罪 。 再如 ， 女子虽然同意与男子性交 ， 但不同意在月经期性交 ， 行为人强行在女子月经期与之性交的 ， 同样成立强奸罪 。 还如 ， 卖淫女子仅同意分别与甲、乙二人性交 ， 而不同意甲、乙二人同时在场时性交 ， 但甲、乙二人强行同时在场与之性交的 ， 也成立强奸罪 。
张老师的观点在理论上解决了这个问题 ， 但是放到实务中这个问题还是没有解决 ， 被害人的性自主权被侵害到何种程度 ， 才需要以强奸罪进行评价 。 举个例子 ， 女子希望用杜蕾斯（避孕套牌子） ， 而男子强行要用冈本（日本超薄避孕套） ， 是否构成强奸？女子要用避孕套 ， 男子开始带上后来又偷偷摘掉或者使用扎了针眼的避孕套 ， 是否构成强奸？笔者认为 ， 被害人性自主权的侵害程度应当达到对被害人造成了身体心理健康的实质危害 ， 并且犯罪嫌疑人在有一定主观恶性的前提下 ， 使用了让被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗的手段 。
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