解读宋朝时期司法 包公能审判自己的亲侄子吗？
京剧《赤桑镇》是一出很有名的包公戏，改编自清代公案小说《三侠五义》，被当成“优秀剧目”保留下来，说的是，包拯年幼便父母双亡，由嫂子吴妙贞抚养成人 。吴妙贞的儿子(即包拯侄子)包勉任萧山县令，贪赃枉法，被人检举 。奉旨出巡的包拯亲审此案，查明真相后，下令铡死亲侄子包冕 。嫂子吴妙贞赶到赤桑镇，哭闹不休，责包拯忘恩负义 。包拯则婉言相劝，晓以大义 。两个角色在舞台上有一段对唱：
吴妙贞：“你昧了天良！国法今在你手掌，从轻发落又何妨 。”包拯：“弟也曾前思后义想，徇私舞弊犯王章 。”吴妙贞：“手摸胸膛想一想，我是包勉他的娘 。”包拯：“还望嫂娘多体谅，按律严惩法制申张 。”吴妙贞：“你休要花言巧语讲，恩将仇报负心肠 。想当年嫂嫂将你来报养，衣食照料似亲娘 。你与那包勉俱一样，长大成人习文章 。龙虎之年开科场，高榜得中伴君王 。到如今作高官你国法执掌，你不该铡死包勉丧尽天良 。我越思越想气往上撞，你是个人面兽心肠 。”
包拯：“劝嫂娘息雷霆弟有话讲，且落坐细听我表叙衷肠 。自幼儿蒙嫂娘训教抚养，金石言永不忘铭记心旁 。前辈的忠良臣人人敬仰，哪有个徇私情卖法贪赃 。到如今我坐开封国法执掌，杀赃官除恶霸伸雪冤枉 。未正人先正己人己一样，责己宽责人严怎算得国家栋梁 。小包勉犯王法岂能轻放，弟若徇私上欺君下压民，败坏纪纲我难对嫂娘 。”吴妙贞：“听包拯一席话暗自思想，他忠心秉公正而忘私方算得盖世的忠良 。恨我儿他不该贪赃罔上，按律条铡包勉理所应当 。”经包拯动之以情，晓之以理，吴妙贞终于明白过来，于是叔嫂和睦如初 。
这出《赤桑镇》的包公戏，本意是要表现包拯大公无私、大义灭亲、执法如山的“青天”形象 。不过略受过现代法学训练的人一眼就可以看出其中有“不对劲”的地方：由亲叔叔来审判亲侄子，合适吗？且不说亲手将亲人送上铡刀在人情上有多么残忍，单就司法程序而言，谁能保障一名法官在审判亲人时，能够做到完全的秉公执法，而不受私情的半点影响？为了解决这个问题，《赤桑镇》只好将“包青天”往极端里塑造，看起来不但是“铁面无私”，简直就是“铁面无情”了 。
今天确实有评论者从司法程序的角度对《赤桑镇》提出质疑：包公铡侄，只让人看到实体的正义(因为贪官最终受到国法的严罚)，而看不到程序的正义(因为戏剧中没有法官回避制) 。评论者又进一步作出论断：“这正体现中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性——‘实体正义’，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性——‘程序正义’ 。”只有到了“现代法治社会”，为了保障司法的公正，才“产生了法官回避制度” 。
强调司法的程序正义当然是对的 。但这位批评者与《赤桑镇》的创作者都误会了宋代的司法制度，误以为包公铡侄是中国法律文化传统的反映——只不过《赤桑镇》想借此强化包青天的铁面无私，而批评者则想指出中国司法传统中“程序正义”的缺失 。
【解读宋朝时期司法 包公能审判自己的亲侄子吗？】然而，所谓的“包公铡侄案”决不可能发生在宋朝 。毫不客气地说，这类公案故事只是那些对宋代司法制度非常无知的后世文人的瞎编 。因为在事实上，宋代的司法非常讲求程序，我在5月29日的《南方周末》上发表了一篇长文《宋代司法的程序正义》，论述了宋朝设立的非常缜密、繁复的司法程序，有兴趣的朋友不妨找来看看 。这里我想再补充介绍一点宋代的司法回避制度，来证明《赤桑镇》之不符合史实，以及批评者之无的放矢 。
宋代在司法审判的各个环节，都设置了非常严格而周密的回避制 。首先是法官与诉讼当事人之间的回避 。法院受理了一起诉讼案，所有参与进审判的法官人等，如果发现与诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系，或者曾经有过荐举关系者，都必须回避 。宋代的司法回避实行“申报制”，开庭之前，各位在回避范围之内的法官自行申报，再由当地政府核实，“自陈改差，所属勘会，诣实保明” 。有回避责任的法官如果不申报呢？许人检举、控告 。不用说，这自然是为了避免法官的裁断受到私人关系、私人情感的影响，出现假公济私、公报私仇的情况 。如果包拯的侄子因为贪赃枉法而被告上法院，那包拯必须做的第一件事就是提出回避，决不可能亲自审讯侄子案 。
对人命关天的要案，宋人更是特别强调回避，北宋末的一条立法说，“今后大辟，已经提刑司详覆，临赴刑时翻异，令本路不干碍监司别推 。如本路监司尽有妨碍，即令邻路提刑司别推” 。大辟重罪，即使已经复核过，若临刑时犯人喊冤，也要立即停止行刑，由本路提刑官委派法官重新审理，请注意，负责重审的法官必须是“不干碍”之人，包括跟犯人没有亲嫌、仇怨，未曾审理过本案，与前审法官不存在利益相关 。如果本路找不到符合“不干碍”条件的法官，就从邻路中找 。包公戏中常见的什么“龙头铡”“虎头铡”“狗头铡”，可以当堂铡人，当然也是虚构出来的狗血情节 。
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